Indemnizaciones por término de contrato y finiquito

En Boletín del trabajo abordaremos ciertas preguntas y respuestas que podrían ser algo complicadas para los trabajadores a la hora de finalizar un contrato de trabajo y también la gestión del finiquito.

• ¿Qué es el finiquito?

El Código del Trabajo no define qué es el finiquito, sin embargo, de la jurisprudencia administrativa y judicial, podemos señalar que el finiquito es un instrumento legal que tiene como único objeto dejar constancia del término de la relación laboral y de las prestaciones pecuniarias que en el mismo se consignan. 

El finiquito constituye una relación escrita de un acuerdo de voluntades a que la parte empleadora y la dependiente llegan con ocasión del término de la relación laboral que las unió, el finiquito entonces es una transacción y, como tal, un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades al tenor de lo prescrito en el artículo 1.437 del Código Civil.

De acuerdo a la jurisprudencia judicial, el finiquito no es la manifestación de voluntad de poner término al contrato de trabajo, sino el instrumento en que se expresan las condiciones de aquel término, de manera que la única consecuencia que acarrea el hecho que el trabajador no lo firme, es que el empleador no lo podrá invocar, es decir, no produce para este el efecto liberatorio.

La suscripción del finiquito no es el acto por medio del cual se extingue la relación laboral, sino que esta expira o concluye cuando las partes de mutuo acuerdo así lo estipulan o cuando una de ellas invoca alguna de las causales contempladas en los artículos 159, 160, 161 y 171 del Código del Trabajo.

• ¿Cuáles son las formalidades que deben cumplirse en la suscripción del finiquito?

Las formalidades que deben cumplir el finiquito son:

• Debe constar por escrito.
• El instrumento respectivo debe ser firmado por el interesado y por el presidente del Sindicato o el delegado sindical respectivo, esto opera solo si el trabajador es socio de una organización sindical.
• Si dicho instrumento no fuere firmado por los representantes de los trabajadores antes señalados, debe ser ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo o bien ante un ministro de fe, y revestirán tal calidad el notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna y el secretario municipal correspondiente.

 

El finiquito otorgado sin cumplir con la formalidad de ser ratificado por el trabajador ante un Ministro de Fe, carece de poder liberatorio y pleno valor probatorio, que conforme a la jurisprudencia posee el que es otorgado con las formalidades legales.   

El finiquito otorgado sin cumplir con las formalidades legales, no produce el efecto de mantener subsistente la relación laboral, que unía a las partes más allá de la fecha en que efectivamente se produjo su extinción, sin perjuicio que el mencionado instrumento no podrá ser invocado por el empleador, para otros efectos y carecería del mérito ejecutivo que le confiere el artículo 177 del Código del Trabajo.

El incumplimiento de las formalidades indicadas, no acarrea la nulidad del finiquito, el cual es válido para efectos de acreditar la entrega de dineros, sino que la sanción que contempla la ley, es la imponibilidad, por cuanto, no puede ser invocado por el empleador.

• ¿Quién puede suscribir el finiquito en representación del empleador?

Cualquiera de las personas que menciona el artículo 4º del Código del Trabajo que contempla la figura de la representación aparente del empleador.

• ¿Cuándo no es necesario la suscripción de un finiquito?

Según lo dispuesto en el artículo 177 del Código del Trabajo, en el caso de contratos de duración no superior a 30 días, salvo que se prorrogaren por más de treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuara prestando servicios al empleador con conocimiento de este.

• ¿Puede descontarse de las indemnizaciones que se paguen en el finiquito el saldo insoluto del crédito social otorgado por una Caja de Compensación?

Los créditos sociales de las Cajas de Compensación, que se hacen efectivos en sumas distintas a las remuneraciones del trabajador, podrán descontarse directamente por el empleador al término de la relación laboral, siempre que el trabajador manifieste estar de acuerdo con la realización de dicho descuento al momento de suscribir el finiquito de trabajo. 

Si el trabajador no está de acuerdo con el descuento del crédito social de sus indemnizaciones, dicho descuento es improcedente por parte del empleador.

• ¿Debe acreditarse al ministro de fe que ratifica un finiquito que las cotizaciones previsionales del trabajador despedido se encuentran pagadas?

Sí, es obligatorio para el empleador el acreditar al ministro de fe que las cotizaciones se encuentran pagadas, ya sea exhibiendo las planillas de cotizaciones previsionales o bien exhibiendo los respectivos certificados emitidos por las instituciones de previsión.

• ¿Cuál es la oportunidad en que el empleador debe otorgar el finiquito?

El artículo 177 del Código del Trabajo establece que el finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de 10 días hábiles, contados desde la separación del trabajador.

De acuerdo a lo establecido por la Dirección del Trabajo, en Ordinario Nº 3866/42, de 07.10.2013, la norma contenida en el inciso primero del artículo 177, tiene por objeto que el trabajador tome oportuno conocimiento del contenido del finiquito y del monto que el empleador pagará por concepto de las indemnizaciones y otros haberes que estén pendientes, estando obligado el empleador a comunicar al trabajador el lugar y oportunidad en que dará cumplimiento a dichas obligaciones, lo que debiese indicarse en la comunicación de término de contrato que el empleador envié al trabajador de conformidad al artículo 162 del Código del Trabajo.

El plazo de 10 días hábiles se aplica cualquiera sea la causal de término de la relación, por lo que si un trabajador renuncia al empleo, el plazo de 10 días hábiles corre desde la separación del trabajador, sin embargo, dadas las disposiciones sobre cómputo de plazos contenidas en el Código civil, el día en que se dejó de prestar efectivamente los servicios no debe considerarse para efectos del cómputo del plazo de los 10 días hábiles indicado, sino que este se debe contar a partir del día siguiente al de ocurrido dicho cese, puesto que los plazos legales son de días completos, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo entre otros en Ordinario N° 4185/063, de 27.10.2014.

• ¿Los días hábiles de plazo para otorgar el finiquito se cuentan de lunes a viernes o lunes a sábado?

El cómputo del plazo de 10 días hábiles debe hacerse contando los días de lunes a sábado, esto en consideración a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Civil, que nos indica que no procede considerar para el cálculo del mismo los días domingo y aquellos que la ley declare feriados, respecto del día sábado debemos tener en consideración que los días sábado no son inhábiles, a menos que coincidan con un feriado, por lo que procede considerarlos para el cálculo del plazo que nos ocupa.

• ¿Dónde se puede reclamar un derecho reservado en un finiquito?

El finiquito que suscriben las partes y que se ratifica ante un ministro de fe, puede contener reserva de acciones o derechos respecto a los beneficios contenidos en dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia, forma de cálculo, pago, etc., la Dirección del Trabajo ha establecido mediante dictamen 0824/0021 de 26.02.03, que los Servicios del Trabajo estarían facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito, en todos los casos en que no existe una controversia en cuanto a la existencia del derecho, sino solamente relativa a su cuantía, oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan directamente en la existencia del derecho.

Por el contrario, si la controversia está relacionada con la existencia del derecho, la competencia corresponde a los Juzgados del Trabajo respectivos, quienes deben conocerlas y resolverlas, según lo dispone el artículo 420, letra a) del Código del Trabajo.

• ¿En qué consiste la actuación del ministro de fe que ratifica un finiquito?

La actuación que le cabe al ministro de fe es dejar constancia de la fecha en que se ratifica el finiquito, de la identificación de las partes que lo suscriben, de los haberes que se pagan, que las cotizaciones previsionales por el periodo trabajado se encuentran pagadas y, requerir al empleador una declaración jurada que señale si tiene o no obligación de retener sumas al trabajador por concepto de pensiones alimenticias. 

En caso de ser así, que estas sumas se encuentren debidamente descontadas de la indemnización legal por años de servicios (o si se ha convenido, de la indemnización voluntaria por años de servicios) y sustitutiva del aviso previo, verificando que hayan sido pagadas en la cuenta que el tribunal de familia haya determinado.

• ¿Qué puede hacer el trabajador para exigir el otorgamiento de su finiquito?

De acuerdo con lo establecido por el artículo 177 del Código del Trabajo, el finiquito debe ser otorgado y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de 10 días hábiles contados desde la separación del trabajador. 

Habiendo concluido la relación laboral, el trabajador puede acudir a la Inspección del Trabajo para interponer un reclamo si tiene alguna diferencia con los términos en que ha producido el término de su contrato (Causal invocada, monto de indemnizaciones u otros conceptos, Etc.)

De esta forma, concluida la relación laboral, el trabajador tiene el derecho de efectuar el reclamo en caso de que tenga alguna diferencia con los términos en que ha producido el término de su contrato, aun cuando esté pendiente el plazo de 10 días hábiles para que el empleador ponga a disposición del trabajador el finiquito y su pago.

• ¿Cómo se calcula el interés y el reajuste que deben aplicarse a las indemnizaciones cuando se pagan con retraso?

El reajuste se determina en base al porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.

El interés se calculará sobre las sumas previamente reajustadas, correspondiendo al máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.

• ¿Cómo se calcula el reajuste que debe aplicarse a la cuota de la indemnización cuando el I.P.C. es negativo?

En estos casos se considera que el reajuste es cero, toda vez que, de aplicar el reajuste negativo, el trabajador vería afectada su indemnización.

• ¿Cuál es la oportunidad en que el empleador debe pagar la indemnización legal por años de servicio?

Esta indemnización debe ser pagada en un solo acto al momento de otorgarse el finiquito, esto conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código del trabajo, el mismo precepto legal permite el pago en cuota de las indemnizaciones, en la medida que exista acuerdo entre las partes y se cumpla con las formalidades del artículo 63 bis y 169.

• ¿Cómo se determina el monto de la indemnización por años de servicio cuando se tiene convenida una jornada parcial de trabajo no superior a 30 horas semanales?

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 bis D del Código del Trabajo, para el cálculo de la indemnización por años de servicio se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajustada por la variación experimentada por el I.P.C., entre el mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del contrato. Con todo, si la indemnización que le correspondiere por aplicación del artículo 163 es superior, se le aplicará esta.

• ¿Tiene algún límite el monto de la remuneración que debe considerarse para el cálculo de la indemnización por años de servicio?

Esta remuneración tiene un tope de 90 U.F. al último del mes anterior al pago de la indemnización. Es así que si la relación laboral termina el 30.12.2023, pagándose el finiquito el 10.01.2024, el valor de la UF a considerar será la del 31.12.2023.

• ¿Cómo se determina la indemnización por años de servicio del trabajador sujeto a remuneración variable, cuando ha estado acogido a licencia médica en algún período en los tres últimos meses?

Se debe utilizar el mes inmediatamente anterior, toda vez que el mes en el que el trabajador estuvo con licencia médica no es completo.

• ¿Los períodos sin goce de remuneraciones deben considerarse para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio?

Para tener derecho al pago de la indemnización se requiere que la relación laboral esté vigente, por lo que estos períodos deben ser considerados, obviamente no serán considerados para determinar el monto de la última remuneración, porque en dichos períodos no existió remuneración.

• ¿Cuándo procede pagarse la indemnización legal por años de servicio sin tope de años?

Cuando el trabajador tenga una relación laboral vigente, cuya fecha de inicio de ella, sea anterior al 14 de agosto de 1981. 

• ¿Cuál es el procedimiento para convenir una indemnización por años de servicio a todo evento, por sobre los primeros seis años de servicio?

El pacto de este tipo de indemnización debe constar por escrito y el aporte no puede ser inferior al equivalente a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que perciba el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. Este porcentaje se aplica hasta una remuneración máxima de 90 U.F.

• ¿Cuándo procede descontar de las remuneraciones el incremento o factor previsional, para determinar el monto de la indemnización por años de servicio y sobre qué estipendios se hace el descuento?

Procede efectuar el descuento solo respecto de aquellos trabajadores que tengan contrato vigente antes del 01 de marzo de 1981, y solo se rebaja este incremento a los valores que fueron incrementados en el año 1981, cuando las cotizaciones pasaron a ser de cargo del trabajador.

• ¿Para determinar el monto de la indemnización por años de servicio debe incluirse la gratificación que se paga mensualmente?

Sí, este tipo de gratificación debe ser incluida en el cálculo.

• ¿Cómo se puede cumplir con la obligación de consignar los intereses y reajustes de las cuotas cuando la indemnización se paga en forma fraccionada?

Se deja estipulado en el respectivo finiquito que las cuotas pactadas generaran los intereses y reajustes que señala el artículo 173 del Código del Trabajo.

• ¿Debe descontarse de la indemnización sustitutiva del aviso previo y de la indemnización por años de servicio la pensión alimenticia, en que monto?

En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, es obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha del término de la relación laboral, para su pago al alimentario. 

En el caso de la indemnización por años de servicio, el empleador está obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario.

El trabajador puede, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

• ¿Cuándo existe el derecho a la indemnización por años de servicio?

Cuando la relación laboral ha durado un año o más y la causal de término de contrato es alguna del artículo 161 del Código del Trabajo.

• ¿La alimentación proporcionada por el empleador debe incluirse en el cálculo de la indemnización legal por años de servicio?

De acuerdo a la definición de última remuneración mensual que realiza el artículo 172 del Código del Trabajo, este beneficio debiera considerarse, toda vez que es una especie evaluable en dinero. 

• ¿Los beneficios que se pagan esporádicamente deben incluirse en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio?

No, los beneficios que no se paguen mes a mes no deben ser considerados.

• ¿Qué ocurre con la fracción de año superior a 6 meses?

El inciso segundo del artículo 163 del Código del Trabajo, establece respecto de la indemnización por años de servicios que “el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador”.

Respecto del derecho a que la fracción de año superior a 6 meses sea considerada como un año de servicios, debemos tener presente que esta disposición solo se aplicara una vez que el trabajador haya completado 1 año de servicios, no siendo procedente su aplicación cuando por ejemplo el trabajador tenga una antigüedad superior a 6 meses es en la empresa, pero inferior a un año. 

Para entender este punto siempre se debe tener presente el concepto de mes, qué es un periodo continuo de tiempo que va de una fecha a igual fecha del mes siguiente, como así también el concepto de año que viéramos anteriormente, cuál es un periodo de 12 meses.

Cumplido el primer año de duración, toda fracción de año superior a 6 meses equivale a un nuevo año de antigüedad, por lo cual, a modo de ejemplo, si el trabajador fue contratado el 01.04.2022 y la fecha de término de la relación laboral es el 20.10.2023, el trabajador tendrá una antigüedad en el empleo de 1 año 6 meses y 21 días, es decir tiene una fracción de año superior a 6 meses, por lo que si la causal de término es las necesidades de la empresa el trabajador tendrá derecho a 2 meses de indemnización por años de servicios.

En el caso de que un trabajador ingrese a la empresa el día 15 de marzo de 2023 y la fecha de término de la relación laboral es el 31 de diciembre de 2023, el trabajador tendría una antigüedad en el empleo de 9 meses con 16 días, por lo que si bien la causal de término de la relación laboral fuese las necesidades de la empresa no tendría derecho a la indemnización por años de servicios toda vez que no ha completado la anualidad exigida para su procedencia.

• ¿Cómo se calcula la indemnización por feriado proporcional?

La indemnización por feriado proporcional, se calcula en base a lo dispuesto en el artículo 71 del Código del Trabajo, esto es, en base al concepto de remuneración integra.

En el Código del Trabajo, no se establece una fórmula para determinar la proporción del feriado que tendría derecho el trabajador, es por ello que La Dirección del Trabajo ha determinado a través de sus pronunciamientos la forma de calcular el número de días hábiles que por concepto de feriado debe percibir el trabajador, siendo el procedimiento el siguiente:

1. Deberá primeramente dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho, incluidos los días de feriado progresivo, si los hubieren, por el número de meses que comprende el año. El producto de dicha operación será el número de días hábiles de feriado que al trabajador deben compensarse por cada mes trabajado. 
2. El resultado anterior deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de mes de servicio que el dependiente hubiere acumulado entre la fecha de su contratación y la de término de sus funciones, o entre la fecha que haya enterado su última anualidad y la de terminación del contrato, según corresponda. La cifra resultante de tal operación será el número total de días hábiles de feriado que al trabajador deben compensarse por concepto de feriado, y 
3. El total de días y fracciones de día así determinado deberá proyectarse en el calendario a partir del día siguiente a la fecha de terminación del contrato, tal como si el trabajador estuviese utilizando el feriado, por lo que el número de días de feriado incluirá tanto los días hábiles como los días inhábiles, esto es los sábados, domingos, festivos, conforme el artículo 69 del Código del Trabajo. 
4. El producto de la operación precedente será el número total de días que, en definitiva, el empleador deberá compensar al trabajador por concepto de feriado a causa de la terminación del contrato de trabajo».

• ¿Cómo se determina el valor a pagar por concepto de indemnización por feriado?

El monto del valor por día de feriado legal o proporcional que deba indemnizar, se hace de la misma forma que se determina la remuneración íntegra durante el feriado que establece el artículo 71 del Código del Trabajo.

Trabajadores Con Remuneración Fija 

Para el correcto cálculo de la indemnización por feriado de los trabajadores que tiene remuneración fija, como el legislador señala que esta estará constituida por el sueldo del trabajador.

Trabajadores Con Remuneración Mixta (Fija Y Variable) 

Los trabajadores que tienen remuneración mixta, esto es que perciben sueldo mensual y además remuneraciones variables, tales como por comisiones, tratos o primas, al momento de calcular la indemnización por feriado, se calculará sobre la suma del sueldo base más el promedio de lo ganado por remuneración variable percibida en los 3 últimos meses.

De conformidad al artículo 71 del Código del Trabajo, lo que pague el empleador por concepto de semana corrida debe incorporarse al cálculo del promedio de los 3 últimos meses de las remuneraciones variables, es decir, la semana corrida es base de cálculo del aludido promedio que servirá de base para la determinación de la indemnización por feriado.

• ¿Cómo se calcula la indemnización por feriado proporcional cuando el trabajador no tiene 3 meses completos trabajados?

La Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 3343/049, de fecha 01.09.2014, establece la forma en la cual debe determinarse la remuneración íntegra para efecto de la indemnización por feriado proporcional, en los casos en que no existen tres meses completos trabajados antes de la fecha de término de la relación laboral, siendo el cálculo de la siguiente forma:
EJEMPLO N° 1:

Fecha de ingreso a la empresa: 01.08.2023

Fecha terminó contrato: 17.11.2023

Número de meses de feriado = 3 meses 

Número de días (fracción de mes) = 16 días

Fracción de días hábiles por mes = 15 / 12 = 1.25 

Fracción de días hábiles por día = 1.25/30 = 0.0416 

Número de días hábiles de feriado a indemnizar = (1.25 x 3) + (0.0416 x 16) = 4,4166 

Días hábiles de feriado = 4,4166

Días inhábiles =     2 

Total días a indemnizar= 6,4166

El trabajador tiene las siguientes remuneraciones:

La jornada del trabajador es de 45 horas semanales distribuidas de lunes a sábado.

Sueldo base de $600.000 pesos mensuales

Gratificación del 25% de la remuneración mensual del trabajador, con tope en la doceava parte de 4.75 Ingresos Mínimos Mensuales.

El trabajador tiene remuneración variable y derecho a semana corrida siendo las remuneraciones variables de los meses anteriores las siguientes:

 

REMUNERACIÓN	Agosto  2022	Septiembre 2022	Octubre  2022
COMISIÓN	100.000	0	278.000
SEMANA CORRIDA	11.111	0	102.421
TOTAL	111.111	0	380.421

 

Para el cálculo de semana corrida se utilizó procedimiento de cálculo mensual establecido por la Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 0110/001, de 08.01.2009.

El trabajador estuvo con licencia médica desde el 11 de agosto al 30 de septiembre.

En el mes de octubre el trabajador utilizo 5 días de permiso sin goce de remuneración.

Como, en los meses anteriores al término de la relación laboral, el trabajador no laboro los meses completos, el Ordinario Nº 3343/049, de fecha 01.09.2014, de la Dirección del Trabajo, para efecto de determinar el valor día para efecto de cálculo de la indemnización por feriado se obtendrá de dividir el sueldo por 30, dándonos el siguiente valor:

Sueldo por día = (600.000 / 30) = 20.000.-

La indemnización por feriado entonces sería: Indemnización feriado = (6,4166 x 20.000)= $128.332.-

• ¿A cuánto equivale la indemnización por el tiempo servido?

La ley ha establecido, en favor de los trabajadores sujetos a contratos por obra o faena determinada que hubieren estado vigentes un mes o más, un régimen especial de indemnización legal por tiempo servido en caso de que se ponga término al contrato por la «conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato». 

Esta indemnización será equivalente a 2.5 días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, en la forma y modalidad señalada en el artículo 23 transitorio del Código del Trabajo, que establece una gradualidad de los días a indemnizar, dependiendo de la fecha de vigencia de los contratos.

• ¿Cuál es la base de cálculo de la indemnización por el tiempo servido en el caso de los contratos por obra o faena determinada?

El inciso tercero del artículo 163 del Código del Trabajo hace aplicables las normas contenidas en el artículo 172 del Código del Trabajo para los efectos del cálculo de la indemnización por tiempo servido, disposición que en su inciso primero fija el concepto de última remuneración mensual para tales efectos, estableciendo que dicha expresión comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero.

• ¿El término de un contrato por obra o faena da derecho a algún tipo de indemnización por el tiempo servido?

El legislador ha establecido, en favor de los trabajadores sujetos a contratos por obra o faena determinada que hubieren estado vigentes un mes o más, un régimen especial de indemnización legal por tiempo servido en caso de que se ponga término a la respectiva relación laboral por aplicación de la causal prevista en el número 5° del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, «conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato», derecho que es incompatible con las acciones de despido injustificado, indebido o improcedente.

Conforme lo señala el dictamen 954/9 del 15/03/2019, si un empleador que celebró un contrato de trabajo por obra o faena determinada, pone término a dicho contrato por aplicación del N° 5 del artículo 159 del Código del Trabajo y paga al trabajador la indemnización por el tiempo servido, quien a su vez acepta y recibe dicho pago, se deberá necesariamente interpretar que la causal aplicada es justificada y que el trabajador no tiene derecho a reclamar judicial o administrativamente sobre la justificación de la causal de terminación. Por el contrario, si el empleador no paga al trabajador dicha indemnización o no la pone a su disposición o este no acepta el pago, mantendrá el derecho a reclamar judicial y administrativamente sobre la legalidad del término de su contrato de trabajo.

• ¿Cuáles son las remuneraciones que deben considerarse para calcular el monto de la indemnización sustitutiva del aviso previo cuando se despide por necesidades de la empresa?

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva del aviso previo se debe considerar el concepto de «última remuneración» que establece el artículo 172 del Código del Trabajo, el que señala que corresponde a todo lo que el dependiente estuviere percibiendo por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión expresa de las horas extraordinarias, las asignaciones familiares y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año. 

La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha señalado que, si la gratificación es pagada mes a mes, sea la legal o convencional, debe incluirse en el cálculo de la indemnización por años de servicios por no corresponder a los beneficios que el legislador expresamente ha excluido. 

El criterio antes señalado, se aplica respecto de las asignaciones de colación, movilización, de desgaste de herramientas e incluso los viáticos, en el caso de que tales beneficios se paguen en forma mensual.

• ¿Cómo se contabiliza el año de vigencia del contrato para que exista el derecho a la indemnización por años de servicio?

Si el contrato de trabajo ha estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término de conformidad al artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio o por desahucio, deberá pagar al trabajador la indemnización por años de servicio que hubieren pactado contractualmente y de no existir tal pacto la equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente al empleador, indemnización que se encuentra limitada a 330 días de remuneración. 

De esta forma, para tener derecho al beneficio, el contrato debe haber completado, a lo menos, un año de vigencia. 

Cabe señalar que año es un período de doce meses, a contar de un día cualquiera, y que mes es el número de días consecutivos desde uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente. 

Por lo anterior tendremos que para que se complete un año tiene que haber transcurrido doce meses desde un día determinado hasta otro de igual fecha en el duodécimo mes. 

Por ejemplo, si un trabajador ha sido contratado el 1° de abril del año 2022 y se le pone término a su contrato el 31 de marzo de 2023, no tendría derecho a la indemnización por años de servicios, por cuanto el contrato no habría completado un año de vigencia.